Comment céder son bail ?

Possibilité de céder le bail

Le bail commercial contient généralement des clauses susceptibles d'avoir une incidence sur la cession. Le locataire doit, par conséquent, rechercher dans son contrat toutes les clauses relatives à la cession.

Par ailleurs, si la commune où sont situés les lieux loués a délimité un périmètre de sauvegarde du commerce de proximité, elle a la possibilité de préempter le fonds ou le droit au bail en cas de cession.

Principales clauses ayant une incidence sur la cession

L'attention du locataire doit, notamment, porter sur les clauses suivantes :

• interdiction de céder le bail en dehors de la vente du fonds de commerce : si une telle clause existe, le locataire n'a pas la possibilité de céder le bail seul sauf à obtenir l'autorisation expresse du propriétaire ;
• activités autorisées dans les locaux loués : si le cessionnaire souhaite exercer d'autres activités que celles mentionnées dans le bail, il est nécessaire de demander une déspécialisation au propriétaire (voir la fiche Comment changer ou ajouter une activité?), à moins qu'il ne s'agisse d'un bail "tous commerces", auquel cas le locataire peut librement céder son bail pour l'exercice de toute activité commerciale. Le locataire ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou admis à une pension d'invalidité bénéficient des dispositions spécifiques (voir la fiche Départ à la retraite du locataire) ;
• autorisation préalable du propriétaire : le contrat peut préciser que le bailleur doit autoriser la cession ce qui lui permet d'agréer ou non le cessionnaire ;
• rédaction de l'acte de cession : le bail peut, par exemple, imposer que l'acte de cession soit rédigé par un notaire ou par un mandataire du propriétaire (un administrateur de bail, par exemple) ;
• solidarité du paiement des loyers et charges entre les locataires successifs : si le bail contient une clause de solidarité, le locataire cédant peut être amené à payer aux lieu et place du repreneur en cas de défaillance de celui-ci. Dès lors, il a tout intérêt à demander des garanties au cessionnaire (cautionnement bancaire ou d'un tiers) afin qu'il puisse se retourner contre une tierce personne pour obtenir le remboursement des sommes.

Droit de préemption de la commune

En vue de sauvegarder le commerce et l'artisanat de proximité, les communes peuvent contrôler les cessions de fonds artisanaux, de fonds de commerce et de baux commerciaux sur leur territoire en délimitant un périmètre de sauvegarde.

Les personnes implantées dans cette zone qui souhaitent céder leur fonds ou leur bail ont l'obligation de remplir une déclaration de cession en quatre exemplaires (formulaire Cerfa 13644 disponible sur www.developpement-durable.gouv.fr) dans laquelle sont notamment précisés le prix et les conditions de la cession (voir annexe). Elle doit être envoyée au maire de la commune, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, ou déposer en mairie contre récépissé.

Dans les deux mois suivant la réception de la déclaration préalable, la commune notifie au locataire :

• soit sa décision d'acquérir aux prix et conditions indiqués dans ladite déclaration ;
• soit son offre d'acquisition mais aux prix et conditions fixés par la juridiction compétente en matière d'expropriation (la commune doit dès lors saisir le tribunal de grande instance) ;
• soit sa décision de renoncer à l'exercice du droit de préemption.

Le silence gardé par la commune pendant deux mois vaut renonciation à l'exercice de son droit de préemption. En cas de renonciation, expresse ou tacite (silence), le locataire peut réaliser la vente aux prix et conditions contenus dans la déclaration préalable.

Signature du contrat de cession

Le Code de commerce ne prévoit aucune condition de forme concernant la cession du droit au bail. En revanche, le bail lui-même peut prévoir des dispositions particulières en imposant, par exemple, que l'acte de cession soit rédigé par un notaire ou par le mandataire du propriétaire (un administrateur de biens ou un avocat, par exemple).

En tout état de cause, il est fortement recommandé de formaliser la cession par une convention qui indiquera a minima les conditions du bail (par exemple : adresse des lieux loués, date, durée, nom et coordonnées du propriétaire), le montant du prix de vente et les modalités de paiement.

Remarque : en cas de paiement comptant, il est préférable de prévoir un mode de paiement sécurisé comme un chèque certifié par le banquier du cessionnaire. En cas de paiement à terme, il est recommandé au vendeur de prendre une garantie de paiement telle un nantissement.

Les parties sont libres d'ajouter d'autres clauses comme une obligation de non-concurrence ou de non-rétablissement à la charge du vendeur. Il s'interdit alors d'exercer une activité similaire ou de se réinstaller dans une zone géographique qui doit être déterminée (il peut s'agir par exemple d'un quartier, d'une ville ou d'un département).

Formalités à accomplir suite à la cession

En sus des formalités éventuellement exigées par le contrat de bail et celles afférentes au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers (immatriculation du cessionnaire et radiation du cédant, par exemple), les parties doivent accomplir deux autres formalités : l'une à destination du propriétaire, l'autre du bureau d'enregistrement (service des impôts).

Formalité à accomplir vis-à-vis du propriétaire

La cession du droit au bail est soumise aux formalités de l'article 1690 du Code civil : elle doit être signifiée par acte d'huissier au propriétaire, à moins que celui-ci ne l'accepte dans un acte authentique (acte notarié).

La signification par exploit d'huissier est réalisée à l'initiative soit du cédant, soit du cessionnaire. Elle comporte les éléments de nature à renseigner le propriétaire sur le nouveau locataire (identité et coordonnées de la personne, date de la cession pour savoir à partir de quel moment elle est redevable du paiement du loyer, etc.). Cette signification n'est toutefois pas nécessaire si le propriétaire accepte la cession du droit au bail par acte authentique (notaire).

En cas de non-respect des formalités de l'article 1690 du Code civil, la cession n'est pas nulle. En revanche, elle est inopposable au propriétaire, c'est-à-dire que :

• ce dernier est en droit de considérer le cessionnaire comme un occupant sans droit ni titre et de demander son expulsion ;
• le cédant reste locataire à l'égard du bailleur tant qu'il n'est pas mis fin au bail (il reste tenu aux obligations liées au bail et, notamment, au paiement des loyers).

Le propriétaire peut également demander la résiliation du bail soit par le jeu d'une clause résolutoire si une telle clause est présente dans le contrat, soit par décision de justice.

Enregistrement de l'acte de cession

L'acte de cession du bail doit être enregistré, dans un délai d'un mois, auprès de la recette des impôts du lieu de situation du local loué. À cette occasion, un abattement de 23 000 euros est pratiqué sur le prix de vente. Les droits sont perçus au taux de 3 % sur la fraction du prix de vente comprise entre 23 000 et 200 000 euros et de 5% pour la fraction du prix supérieure à 200 000 euros.

À défaut de mention contraire dans l'acte de cession, les droits d'enregistrement sont à la charge de l'acquéreur.

Imposition du vendeur

Il faut distinguer suivant que le vendeur est un entrepreneur individuel ou une société.

Si le vendeur est un entrepreneur individuel, le taux d'imposition va varier suivant la durée de détention du bail (voir la fiche Nature et montant des plus et moins-values professionnelles).

Cependant, il peut bénéficier de régimes d'exonération de plus-value s'il réunit certaines conditions (voir les fiches Exonération des plus-values des petites entreprises et Exonération des plus-values de cession d'une entreprise individuelle ou d'une branche complète d'activité).

Si le vendeur est une société soumise à l'impôt sur les sociétés, quelle que soit la durée de détention, la plus-value est imposable dans le cadre de sa déclaration des résultats de l'exercice de cession au taux d'imposition de droit commun (taux normal de 33, 33 % ou taux réduit de 15% pour les PME répondant à certaines conditions).