Incompatibilité et interdiction de gérer

L'exercice de certaines professions ou de certains mandats est incompatible avec des fonctions de direction. Ces incompatibilités résultent généralement de règles déontologiques. Elles n'entraînent pas, à elles seules, l'annulation des actes accomplis par le dirigeant.

Avocat

 Depuis le décret n° 2016 882 du 29 juin 2016 (et son ultime mise à jour par le décret n° 2023 552), l’article 111 du décret du 27 novembre 1991 dispose que l’avocat ne peut exercer un mandat social dans une SARL, SA, société civile (sauf gestion d’intérêts familiaux), SNC, ou toute activité commerciale directe. En revanche, il peut exercer à titre accessoire et dans le strict cadre connexe à sa profession, des activités commerciales (édition juridique, formation, mise à disposition de locaux, licences d’outil numérique), à condition d’en informer le conseil de l’ordre dans un délai de trente jours.

Commissaire aux comptes

Un commissaire aux comptes doit préserver son indépendance : il ne peut exercer en concurrence ou exercer un mandat dans une société contrôlée ou contrôlante de l’entité auditée. Cette interdiction subsiste cinq ans après la fin de la mission. Par ailleurs, toute situation de lien personnel, professionnel ou financier antérieur ou concomitant interdit l’exercice (art. L 822 11 C. com.).

La fonction de commissaire aux comptes est incompatible avec :

• toute activité ou tout acte qui n'est pas de nature à porter atteinte à son indépendance ;
• tout emploi salarié ;
• toute activité commerciale qu'elle soit exercée directement ou par personne interposée.

Les fonctions diriger ou administrer des entités liées à la mission (sociétés contrôlées ou dominantes) sont incompatibles, pour une durée jusqu’à cinq ans post-mandat, fondé sur l’article L. 822 11 du Code de commerce.

Il existe également des incompatibilités en raison des liens personnels, financiers ou professionnels (art L. 822-11 , 1 al 2) concomitants ou antérieurs à la mission du commissaire aux comptes.

Expert-comptable

Depuis la loi n°2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services, les experts-comptables ont la possibilité d'accepter, sous le contrôle du conseil régional dont ils relèvent et dans les conditions fixées par le règlement intérieur de l'ordre des experts-comptables, tout mandat social dans toute société dès lors que ce mandat n'est pas de nature à porter atteinte à leur indépendance.

Fonctionnaire

Principe

La loi n°2016-483 du 20 avril 2016 ainsi que le décret du 27 janvier 2017 est venu préciser les conditions du cumul autorisé pour un agent de la fonction publique.

Le fonctionnaire peut être autorisé à cumuler ses fonctions publiques avec une activité privée, s'il respecte les trois conditions suivantes :

1. il ne doit pas se trouver dans une situation de conflit d'intérêt ;
2. il doit éviter de traiter tout dossier de son administration en lien avec l'activité privée ;
3. il doit en informer préalablement son administration.

Par ailleurs, le fonctionnaire doit demander une autorisation de cumul préalablement à l'exercice de son activité privée. L'autorité hiérarchique doit avoir la capacité d'examiner précisément le type d'activité envisagée et sa compatibilité avec les principes déontologiques et les fonctions réellement exercées par l'agent.

Cas des anciens fonctionnaires

Un ancien fonctionnaire ne peut être dirigeant d’une entreprise qu’il a contrôlée au cours des trois dernières années.

La violation de cette interdiction est punie d’un an d’emprisonnement jusqu’à deux ans et de 200 000 € d’amende (art. 432 13 C. pén.).

Notaire

Par principe, il est interdit à un notaire de s'immiscer, directement ou indirectement, dans l'administration d'une société commerciale (prohibe tout mandat social).

Décret n°45-0117 du 19/12/1945 modifié par le décret n°64-742 du 20/07/1964, article 13.

Cependant, il peut être membre du conseil d'administration ou de surveillance d'une société par actions, avec information au procureur et à la Chambre dans les 15 jours, joint statuts et rapport financier, sous réserve qu'il ne reçoive pas les actes de cette société.

Décret n° 86-728 du 29/04/1986

En cas d'exercice d'un mandat social, le notaire doit informer le procureur de la République et le président de la Chambre des notaires dans les quinze jours suivant sa nomination. Il doit joindre à sa déclaration :

• un exemplaire des statuts de la société ;
• une copie du dernier bilan de la société lorsque cette dernière a, au moins, un an d'existence.

Des incompatibilités existent également pour les membres d'une entreprise d'investissement (article R. 533-10 du Code monétaire et financier) ainsi que pour les membres du Gouvernement ou du Parlement.
Articles LO 145, 146 et 147 et LO 297 du Code électoral.

Loi de modernisation de l'économie (LME)

Avant la LME, lorsqu’un dirigeant était condamné pour certains crimes ou délits, l’interdiction de gérer était une sanction automatique.

Le régime d'incapacité qui interdisait, de plein droit, à certaines personnes condamnées définitivement pour crime ou certains délits (escroquerie, abus de confiance, recel, etc.) de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler une entreprise commerciale ou industrielle a été abrogé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (LME).

Désormais, la peine automatique est remplacée par une peine complémentaire qui doit être expressément prononcée par le juge dès lors que la personne en cause est reconnue coupable d'une des infractions (crime ou délit) limitativement énumérées par la loi.

Infractions susceptibles d'entraîner une peine complémentaire

Il s'agit des infractions énumérées aux articles 70 à 73 de la LME relevant essentiellement :

• du Code pénal ; elles visent notamment le crime, le vol, l'extorsion, l'escroquerie, le blanchiment, le détournement, le recel, le faux et l'usage de faux, la corruption, etc ;
• du Code de commerce : elles visent les délits relatifs aux sociétés commerciales (abus de biens sociaux, présentation de comptes infidèles, défaut d'établissement des comptes annuels, défaut de convocation de l'assemblée annuelle dans les délais, etc.) et le délit de banqueroute articles L. 249-1 et L. 654-5 du Code de commerce ;
• du Code de la consommation : elles visent les appellations d'origine contrôlée, le démarchage, l'abus de faiblesse, les fraudes et falsifications dangereuses ou nuisibles pour la santé de l'homme ou de l'animal, la conformité et la sécurité des produits et services et les prêts usuraires ;
• de la réglementation en matière de loterie, jeux de hasard et casinos ;
• du Code général des impôts (fraude fiscale) ;
• du Code du travail (travail dissimulé).

Nature et durée de la peine complémentaire

Nature de la peine complémentaire

Pour de nombreuses infractions pénales de droit commun (escroquerie, vol...), les tribunaux peuvent prononcer une interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale.

Le Code de commerce prévoit la même disposition pour les personnes physiques condamnées pour des infractions au droit des sociétés (abus de biens sociaux, distribution de dividendes fictifs, omission de déclaration de l’état de cessation des paiements, présentation de comptes infidèles...).

Cela signifie qu'une personne condamnée à une telle interdiction ne pourra ni être entrepreneur individuel ni dirigeant d'une entreprise commerciale.

Autrement dit, elle pourra uniquement être associée d'une SARL ou actionnaire d'une SA sans y exercer la fonction de direction telle que gérant, administrateur, directeur général, président du conseil d'administration...

Durée de la peine complémentaire

L'interdiction peut être :

• définitive ou ;
• temporaire ; dans ce cas, elle ne peut excéder dix ans. article 131-27 du Code pénal.

Toute violation de l'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou sociale est punie de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.
Article 434-40 du Code pénal.

Aux termes des articles L. 653 2 et suivants, en cas de liquidation ou redressement judiciaire, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant, entraînant jusqu’à 15 ans d’interdiction de gérer toute entreprise indépendante. Le manquement expose à deux ans d’emprisonnement et 375 000 € d’amende (art. L 654 15 C. com.).

Remarque : quelle que soit leur origine, les mesures d'incapacité ou d'interdiction d'exercer une activité commerciale ou professionnelle, de gérer, d'administrer ou de diriger une personne morale sont mentionnées d'office au Registre du Commerce et des Sociétés.

Avant la LME, certaines condamnations pénales emportaient de plein droit une interdiction professionnelle. Le juge a la possibilité de relever le condamné, en tout ou partie, de cette déchéance automatique.

Articles 132-21 du Code pénal et 702-1 du Code de procédure pénale.

L'intéressé peut demander, à tout moment, la levée des incapacités professionnelles à la juridiction qui l'a condamné.

Dans le cas de la faillite personnelle, une personne ayant fait l'objet d'une interdiction de gérer peut saisir le tribunal pour qu'il relève la peine, à condition qu'il ait apporté une contribution suffisante au paiement du passif.

Article L. 653-11 du Code de commerce.