Commande publique : De nouvelles opportunités pour les PME

Élargissement des cas de dispense de procédure de publicité et de mise en concurrence préalable

Pour des motifs d’intérêt général

Avec la loi ASAP (art. 131), l’acheteur public peut se dispenser de ces formalités si un motif d’intérêt général le justifie, ces motifs étant définis par décret.

Cette dérogation ne s’applique que dans les cas où en raison notamment de l'existence d'une première procédure infructueuse, d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d'une telle procédure est inutile, impossible, manifestement contraire à de tels motifs ou aux intérêts de l'acheteur.

Selon un seuil

Le décret n°2020-893 du 22 juillet 2020 avait relevé le seuil de dispense de procédure pour les marchés de travaux à 70 000 euros HT (au lieu de 40 000 euros) et pour les marchés de fourniture de denrées alimentaires à 100 000 euros HT.

Le décret n°2018-1225 du 24 décembre 2018 avait instauré un seuil de dispense de 100 000 euros HT pour les marchés de travaux, de fourniture et de services innovants, et ce à titre expérimental jusqu’au 25 décembre 2021.

Afin de relancer le secteur du bâtiment éprouvé par la crise sanitaire, la loi ASAP (art. étend cette dispense à l’ensemble des marchés de travaux inférieurs à 100 000 euros HT. Sont également visés les lots d’un même marché relatifs à des travaux dont le montant est inférieur à ce seuil et à condition que leur montant total n’excède pas 20% de la valeur totale estimée de tous les lots de ce marché. Ce dispositif s’applique jusqu’au 31 décembre 2022.

Cette dispense n’exonère pas du respect des principes fondamentaux de la commande publique : égalité et bon usage des deniers publics.

En cas de modification du contrat 

La loi ASAP (art. 133) étend aux contrats de la commande publique dont une consultation a été engagée ou un avis de mise en concurrence a été envoyé à la publication avant le 1er avril 2016 (date d’entrée en vigueur de la réforme générale de la commande publique) la possibilité de les modifier sans nouvelle procédure. 

Bien évidemment, les conditions de l’article L 2194-1 du Code de la commande publique doivent être respectées :
 

• Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
• Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
• Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
• Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ;
• Les modifications ne sont pas substantielles ;
• Les modifications sont de faible montant ;
• Qu'elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu'il s'agit d'un contrat administratif, par l'acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché.

Pour les services juridiques

Afin de garantir la relation de confiance intuitu personae des relations entre un avocat et son client, la loi ASAP (art. 140) sort du code de la commande publique :
 

• Les services juridiques de représentation légale d'un client par un avocat dans le cadre d'une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d'un mode alternatif de règlement des conflits ;
• Les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de cette procédure ou lorsqu'il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l'objet d'une telle procédure.

Marchés globaux et part attribuée aux PME

Il s’agit de contrats portant tant sur la conception que sur la réalisation d’un projet. 

D’une part, selon la loi ASAP (art. 132), le marché global prévoit la part minimale de l'exécution du contrat que le titulaire s'engage à confier à des PME ou à des artisans. Cette part minimale est établie dans des conditions prévues par voie réglementaire.

D’autre part, la loi ASAP (art. 143) étend les marchés globaux de l’Etat à la conception, la construction, l'aménagement, l'exploitation, la maintenance ou l'entretien des infrastructures linéaires de transport de l'Etat, hors bâtiments. 

Enfin, la Société du Grand Paris peut confier à un opérateur économique une mission globale portant : 
 

• sur tout ou partie de la conception, de la construction et de l'aménagement des infrastructures du réseau de transport public du Grand Paris ou des infrastructures de transport public dont la maîtrise d'ouvrage lui est confiée, 
• selon la loi ASAP (art. 144) sur les opérations de construction et de valorisation immobilière non directement liées aux infrastructures précitées qui relèvent de sa compétence,
• sur la maintenance des éléments qui sont remis en gestion à Ile-de-France Mobilités.

Sur décision de la SGP, et selon les modalités particulières prévues par les documents de la consultation, l'opérateur économique attributaire du contrat relatif à la mission globale peut se voir transférer, avec l'accord du cocontractant concerné, les droits et obligations issus de tout ou partie des marchés passés par la SGP et pouvant concourir à l'exécution de sa mission. Le contrat portant sur la mission globale intègre alors ces droits et obligations et la composition de l'opérateur économique attributaire est modifiée afin d'inclure le titulaire du marché dont les droits et obligations sont ainsi transférés. 

La loi ASAP précise que le marché global peut également confier au titulaire l'acquisition de biens nécessaires à la réalisation de l'opération. Dans ce cadre, le titulaire remet les biens acquis à la SGP dans les conditions définies par ce marché.

Poursuite des contrats en cas de circonstances exceptionnelles

La loi ASAP (art. 132) introduit la possibilité pour le pouvoir réglementaire de mettre en œuvre, en cas de circonstances exceptionnelles définies par la loi, des mesures dérogeant aux règles de passation et d’exécution des marchés publics pour permettre la poursuite de ces procédures. 

Le décret instaurant de telles mesures s’applique pour une durée maximale de 24 mois, une prorogation devant être autorisée par le législateur. 

Résiliation et entreprises en difficulté

Selon la loi ASAP (art.131), l'acheteur ne peut prononcer la résiliation du marché au seul motif que l'opérateur économique fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire. Cette mesure de protection s’inscrit dans le cadre de la crise sanitaire.

C’est un réel progrès car auparavant, une entreprise en redressement judiciaire qui bénéficiait d’un plan de redressement mais qui n’avait pas été habilitée à poursuivre ses activités pendant la durée du marché pouvait se voir exclure d’une procédure. 

Marchés et publics fragiles

La loi ASAP (art. 141) permet à un acheteur public de réserver un marché ou un lot de marché à la fois à des entreprises employant une proportion minimale de travailleurs handicapés et à des structures d'insertion par l'activité économique lorsqu'elles emploient une proportion minimale de travailleurs défavorisés.