Pour se garantir en cas de non-paiement, le vendeur inscrit alors son privilège et la clause résolutoire au greffe du tribunal de commerce.
Le paiement différé se réalise le plus souvent par l'émission de billets à ordre qui doivent prévoir les mentions suivantes :
- la clause à ordre ou la dénomination du titre insérée dans le texte même et exprimée dans la langue employée pour la rédaction de ce titre ;
- la promesse pure et simple de payer une somme déterminée ;
- l'indication de l'échéance ;
- le lieu où le paiement doit s'effectuer ;
- le nom de celui auquel ou, à l'ordre duquel, le paiement doit être fait ;
- l'indication de la date et du lieu où le billet est souscrit ;
- la signature de celui qui émet le titre.
Attention : en cas de privilège et d'action résolutoire attachés au billet, une mention explicite devra être intégrée dans le billet même.
Ce titre présente l'avantage de pouvoir être escompté par un établissement bancaire, et d'obtenir ainsi le paiement du prix avant l'échéance.
Mais en cas de litige sur la valeur du fonds, l'acquéreur ne pourra pas, pour éviter de payer, opposer au banquier les exceptions tenant à ses rapports avec le vendeur, par exemple, un vice caché dans la vente.
Remarque : le billet étant payable à échéance fixe, il présente également l'inconvénient de ne pas pouvoir contenir une stipulation d'intérêts.
Le vendeur a tout intérêt à demander à l'acheteur des garanties. Celles-ci peuvent prendre la forme d'un acte de cautionnement ou d'un privilège sur le fonds de commerce au profit du cédant, voire plus simplement d'une clause résolutoire insérée dans l'acte de cession.
Ces deux dernières clauses doivent etre inscrites au greffe du tribunal de commerce.
S'agissant de la vente d'un fonds de commerce, celle-ci peut être établie soit par un acte authentique (conclu devant notaire), soit par un acte sous seing privé (entre les parties sans la présence d'un officier public). Un écrit est donc nécessaire pour bénéficier des privilèges.
Le vendeur du fonds de commerce doit inscrire son privilège dans le ressort du tribunal dans lequel le fonds est exploité.
Cette garantie est, en pratique, réclamée par le vendeur lorsque l'acheteur est une société dont la responsabilité des associés est limitée (SA, SAS, SCA, SARL).
Par cette clause, l'acheteur autorise le vendeur à inscrire un privilège sur le fonds. Cette formalité doit être effectuée dans les trente jours (nouveau délai fixé par loi n°2015-990) de l'acte de vente. Cette sûreté conventionnelle donne au vendeur une garantie de paiement, en lui permettant d'exercer, en cas de défaillance de l'acheteur, un droit de suite et un droit de préférence. Elle est efficace même si, dans ce délai, l'acheteur a déposé son bilan. Le droit de suite permet en effet au vendeur de saisir le fonds de commerce, même si celui-ci est devenu la propriété d'un nouvel acquéreur.
Par ailleurs, le droit de préférence lui donne l'avantage de se faire payer par priorité sur le produit de la vente judiciaire du fonds de commerce saisi, lui évitant ainsi d'entrer en concurrence avec les autres créanciers de l'acheteur.
Elle autorise le vendeur à résilier de plein droit la vente si l'acquéreur cesse de remplir son obligation de payer le prix du fonds aux échéances fixées dans le contrat. Il suffit alors au vendeur de faire constater le non-paiement par le juge des référés. Il est préférable de prévoir que cette clause pourra jouer après mise en demeure effectuée par lettre recommandée avec accusé de réception, ce qui évitera de recourir à un commandement de payer par acte d'huissier.
