Le développement durable, nouveau principe de la commande publique

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Loi climat et résilience n° 2021-1104 du 22 août 2021

La loi Climat et résilience introduit les objectifs de développement durable dans leur dimensions économique, sociale et environnementale, dans les principes fondamentaux de la commande publique, de valeur constitutionnelle, à côté des principes d’égalité de traitement, de liberté d'accès et de transparence des procédures. 

Renforcement de la prise en compte du développement durable à toutes les étapes de la commande publique (entrée en vigueur au 22 août 2026)

Dès le stade des spécifications techniques

Déjà les marchés publics et les concessions devaient prendre en compte les objectifs de développement durable dès la détermination en amont des besoins de l’acheteur public ou de l’autorité concédante.
Art. L 211-2 et L 3114-2 du Code de la commande publique

La loi Climat et résilience étend cette obligation à la phase de formalisation de ces besoins, à savoir dans de conception des spécifications techniques dans lesquelles doivent être introduites des considérations environnementales.

Dans les critères d’attribution du contrat

Avant cette nouvelle loi, il n’était pas prévu que les considérations environnementales fassent obligatoirement l’objet d’un critère d’attribution du contrat. 

La loi Climat et résilience introduit une telle obligation dans les marchés publics et les concessions : les acheteurs publics ou les autorités concédantes sont tenus de retenir au moins un critère d’attribution prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Toutefois, la loi n’énonce pas ces caractéristiques laissant aux donneurs d’ordre une marge d’appréciation au regard de chaque contrat.
Art. L 2152-7 et L 3124-5 du Code de la commande publique

Cette nouvelle obligation ne permet plus de ne retenir que le seul critère du prix. Si le donneur d’ordre choisit de recourir à un seul critère d’attribution, il doit s’agir du coût global intégrant nécessairement des considérations environnementales.

Dans les conditions d’exécution du contrat

Auparavant, le donneur d’ordre appréciait s’il souhaite inscrire des considérations environnementales dans les conditions d’exécution. 
La loi Climat et résilience rend obligatoire la prise en compte de considérations relatives à l’environnement dans les conditions d’exécution du marché ou de la concession. 
Art. L 2112-2 et L 3114-2 du Code de la commande publique

Outre les considérations environnementales, pour les marchés et concessions dont le montant est supérieur aux seuils européens au titre des procédures formalisées, les conditions d’exécution doivent prendre en compte des considérations relatives au domaine social, à l’emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées.

 Ces seuils sont les suivants au 1er janvier 2020 :

  • Fournitures et services : marchés de l’Etat, 139 000 € HT ; marchés des collectivités territoriales, 214 000 € HT ;
  • Travaux : 5 350 000 € HT ;
  • Concessions : 5 350 000 € HT.

Des exceptions sont prévues :

Pour les marchés publics, elles sont de 4 ordres : Art. L 2112-2-1 du Code de la commande publique

  • Le besoin peut être satisfait par une solution immédiatement disponible,
  • La prise en compte de ces considérations n’est pas susceptible de présenter un lien suffisant avec l’objet du marché,
  • Elle devrait restreindre la concurrence ou rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation,
  • Le marché est un marché de travaux inférieur à 6 mois.

Pour les concessions, elles sont de 2 ordres :  Art. L 3114-2-1 du Code de la commande publique

  • L’absence de lien avec l’objet du contrat,
  • ces conditions risquent de restreindre la concurrence ou de rendre l’exécution plus difficile d’un point de vue technique ou économique.

En tout état de cause, le recours à une de ces exceptions doit être justifié par l’acheteur public ou l’autorité concédante.

Par ailleurs, le rapport annuel du concessionnaire devra inclure la description des mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique dans le cadre de l’exécution du contrat.
Art. L 3131-5 du Code de la commande publique

Introduction d’un nouveau cas d’exclusion de la commande publique

Avec la loi Climat et résilience, à compter du 22 août 2026, l’acheteur public ou l’autorité concédante peut, à sa discrétion, exclure un candidat qui ne remplirait pas l’obligation de plan de vigilance au titre de l’année précédant celle de l’engagement de la consultation.

Art. L 2141-7-1 et L 3123-7-1 du Code de la commande publique

On rappellera que selon l’article L 225-102-4 du Code de commerce, toute société qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins 5 000 salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins 10 000 salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l'étranger, établit et met en œuvre de manière effective un plan de vigilance. Ce plan comporte les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu'elle contrôle directement ou indirectement, ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation.

Obligation d’utiliser des matériaux biosourcés ou bas carbone

A compter du 1er janvier 2030, les rénovations lourdes et les constructions relevant de la commande publique devront utiliser de tels matériaux pour au moins 25 %, selon des seuils fixés un décret (a venir).

Mis à jour le 08/10/2021
Commande publique : L'exécution financière des marchés publics et avances

Le décret n°2020-1261 du 15 octobre 2020 (JO 17 octobre 2020) poursuit l’effort de simplification des règles gouvernant l’exécution des marchés publics, en particulier les conditions financières, sujet sensible pour les PME soucieuses de préserver leur trésorerie dans un contexte économique difficile.