Le décret n°2020-1261 du 15 octobre 2020 (JO 17 octobre 2020) poursuit l’effort de simplification des règles gouvernant l’exécution des marchés publics, en particulier les conditions financières, sujet sensible pour les PME soucieuses de préserver leur trésorerie dans un contexte économique difficile.
Le décret n°2020-1261 du 15 octobre 2020 ouvre ainsi davantage le mécanisme des avances consenties par le donneur d’ordre à l’entreprise. A titre de rappel, l’avance est le versement d'une partie du montant d'un marché public au titulaire de ce contrat avant tout commencement d'exécution de ses prestations.
Cette mesure avait déjà été amorcée pendant la crise sanitaire du printemps 2020. En effet, l’article 5 de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 prévoyait que les acheteurs publics pouvaient, par avenant, modifier les conditions de versement de l'avance en portant son taux au-delà du taux habituel de 60 % du montant du marché ou du bon de commande, ainsi qu’en dispensant leur contractant de la constitution d'une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 %, et ce jusqu’au 10 septembre inclus.
Le nouveau décret va plus loin en supprimant le plafonnement des avances à 60 % du montant du marché et l'obligation de constituer une garantie à première demande pour bénéficier d'une avance d'un montant supérieur à 30 %, il précise en conséquence les modalités de remboursement des avances versées (articles R 2191-3 à R 2191-19 du code de la commande publique).
Il est applicable aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du lendemain de la date de sa publication au Journal officiel de la République française, soit le 18 octobre 2020.
Le principe demeure : l'acheteur public accorde une avance au titulaire d'un marché lorsque son montant initial est supérieur à 50 000 euros HT et son délai d'exécution supérieur à deux mois.
Toutefois, le versement d'une avance peut aussi être prévu même dans les cas où elle n'est pas obligatoire à savoir en dehors des conditions de montant et de durée susvisées.
En tout état de cause, le titulaire du marché reste libre de refuser le versement de l'avance.
Lorsque la durée du marché est supérieure à 12 mois, le montant de l'avance est fixé entre 5 % et 30 % d'une somme égale à 12 fois le montant initial TTC du marché divisé par sa durée exprimée en mois.
Lorsque la durée du marché est inférieure ou égale à 12 mois, le montant de l'avance est fixé entre 5 % et 30 % du montant initial TTC du marché.
Lorsqu'une partie du marché est sous-traitée, le montant initial du marché est diminué du montant des prestations confiées au sous-traitant et donnant lieu au paiement direct.
Lorsque le titulaire du marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct est une PME, le taux minimal de l'avance est porté à :
L'acheteur peut porter le montant de l'avance au-delà de 30 % du marché et peut alors en conditionner le versement à la constitution d'une garantie à première demande, garantie qui peut porter sur tout ou partie de l'avance. Mais les deux parties peuvent s'accorder pour substituer à cette garantie une caution personnelle et solidaire.
Les clauses du marché précisent les conditions de versement de l'avance ainsi que son taux. Le montant de l'avance ne peut être affecté par la mise en œuvre d'une clause de variation de prix.
Le remboursement de l'avance s'impute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalités fixées par les clauses du marché par précompte sur les sommes dues à titre d'acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde.
Dans le silence du marché, ce remboursement s'impute :
Lorsque le montant de l'avance est inférieur à 80 % du montant TTC du marché, son remboursement doit être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant toutes taxes comprises du marché.
Dans les autres cas, dans le silence du marché, l'avance est intégralement remboursée lorsque le montant toutes taxes comprises des prestations exécutées atteint le montant de l'avance accordée.
Dans le cas d'un marché à tranche optionnelle, une avance est versée au titulaire pour chaque tranche affermie.
Pour chaque tranche affermie, lorsque le montant de l'avance est inférieur à 80 % du montant TTC de la tranche, son remboursement doit être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant TTC de la tranche affermie.
Dans les autres cas, dans le silence du marché, l'avance est intégralement remboursée lorsque le montant TTC des prestations exécutées atteint le montant de l'avance accordée.
Une avance est versée au titulaire pour chaque reconduction.
Lorsque l'accord-cadre exécuté par l'émission de bons de commande ne prévoit pas de montant minimum, l'avance est accordée pour chaque bon de commande.
Lorsque l'accord-cadre exécuté par l'émission de bons de commande prévoit un montant minimum supérieur à 50 000 euros HT, l'avance est accordée en une seule fois sur la base de ce montant minimum.
Lorsque l'accord-cadre exécuté par l'émission de bons de commande prévoit un montant minimum supérieur à 50 000 euros HT et est conclu par un groupement de commande, l'avance peut être accordée dès lors que chaque membre du groupement procède au paiement des prestations qu'il a commandées.
Lorsque le montant de l'avance est inférieur à 80 %, le remboursement de l'avance doit être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant TTC des prestations qui lui sont confiées au titre :
Dans les autres cas, dans le silence du marché, l'avance est intégralement remboursée lorsque le montant toutes taxes comprises des prestations exécutées atteint le montant de l'avance accordée.
La loi Climat et résilience introduit les objectifs de développement durable dans leur dimensions économique, sociale et environnementale, dans les principes fondamentaux de la commande publique, de valeur constitutionnelle, à côté des principes d’égalité de traitement, de liberté d'accès et de transparence des procédures.
